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进入供应商库不应该成为行政许可

内容摘要:财政部发布《政府采购非招标采购方式管理办法》(财政部74号令)后,由于其规定参与竞争性谈判或者询价采购活动的供应商,产生的方式之一是从省级以上财政部门建立的供应商库中随机抽取,因此,很多地方的财政部门正在进行建立供应商库的调研工作。从现在已经建立地方供应商库的情况看,有些地方的供应商库加入制度有设定为行政许可的嫌疑,这是在供应商库建设中需要注意避免的问题。
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南开大学法学院教授   何红锋
财政部发布《政府采购非招标采购方式管理办法》(财政部74号令)后,由于其规定参与竞争性谈判或者询价采购活动的供应商,产生的方式之一是从省级以上财政部门建立的供应商库中随机抽取,因此,很多地方的财政部门正在进行建立供应商库的调研工作。从现在已经建立地方供应商库的情况看,有些地方的供应商库加入制度有设定为行政许可的嫌疑,这是在供应商库建设中需要注意避免的问题。

在当下严格进行行政许可合法性和合理性审查的情况下,行政机关和行政官员均知设定行政许可是个很重大的事情。但我们不得不承认,国务院之所以严令减少行政审批和行政许可,确实是因为现实中存在太多事实上和变相的行政许可,而这些事实上和变相的行政许可往往没有被行政机关和行政官员正确认识到。按照《行政许可法》第2条的规定:“本法所称行政许可,是指行政机关根据公民、法人或者其他组织的申请,经依法审查,准予其从事特定活动的行为。”一个民事行为,如果需要经过行政机关的许可才能进行或者继续进行,就是行政许可,不论这种行为的名称是否是行政许可,也不论这种审查是否严格。例如,一个公民购买汽车后,如果要上路行驶(这仍然是民事行为),必须先获得行政机关(交通管理部门)颁发的牌照。有可能获得牌照很困难,如有的地方需要摇号或者高价竞拍,也有可能获得牌照很容易,任何人只要买汽车几乎都可以无障碍地获得牌照,但两者均是行政许可,不能认为后者不是行政许可。因为地方政府无权设定行政许可,只有发汽车牌照才是行政许可,而摇号或者高价竞拍只是颁发行政许可的方式。这也是为什么地方政府就可以直接决定汽车牌照需要进行摇号或者拍卖的法理依据。

有的地方的政府采购供应商管理办法规定,政府采购中标或成交供应商,必须注册并登记加入政府采购供应商库。这就意味着供应商如果要订立政府采购合同,必须先注册并登记加入政府采购供应商库。还有的地方的政府采购供应商管理办法规定,采购人和采购代理机构在组织采购活动时必须使用已登记入库的供应商。这就意味着供应商如果要参加政府采购活动,必须先加入供应商库。由于《政府采购法》规定政府采购合同适用《合同法》,因此,参加政府采购活动或者订立政府采购合同是一种民事行为。而注册并登记加入政府采购供应商库,是需要经过审查的。不论这一审查工作由行政机关直接完成还是由行政机关委托或者授权给各级采购代理机构、采购单位和其他机构,都属于行政审查。即使经过委托或者授权,具体审查单位是采购代理机构、采购单位和其他机构,也不能改变行政审查的性质,因为都是在为行政机关完成审查。即使审查的要求非常宽松,几乎所有的供应商都可以通过审查,仍然不能改变行政许可的性质(就如没有汽车牌照限购的地方,几乎所有的汽车都可以获得牌照,但不能改变其行政许可的性质一样)。即使有的地方规定,允许供应商随时申请登记,但这并不影响其行政许可的性质,就像一般的地方随时可以申请汽车牌照一样。

依照《行政许可法》的规定,只有法律和行政法规才能设定行政许可。也就是说,只有全国人大及其常委会、国务院才能设定行政许可,各地方是不能设立行政许可的。在当前的形势下,加入供应商库绝不可能被国务院设定为行政许可。如何让供应商库的建设不成为行政许可呢?笔者的看法,主要要做到以下两条即可:第一,供应商库应当是开放的,随时可以申请加入;第二,加入供应商库不应该成为参加政府采购或者订立政府采购合同的前提条件,即不入库的供应商也可以参加政府采购或者订立政府采购合同。如果做到了这两条,供应商库建设的目的就只是为采购人、采购代理机构和供应商提供方便了。笔者非常赞成财政部74号令的规定,“符合《政府采购法》第二十二条第一款规定条件的供应商可以在采购活动开始前加入供应商库”,这不但意味着供应商库是开放的,同时也意味着供应商库不是供应商参加政府采购的前提条件,即不应该把供应商入库作为行政许可。

当然,笔者不反对采购人在具体项目的采购时对供应商进行审查。这个时候的审查不是行政许可,因为一般的民事主体也要在订立合同前考察对方的相关资质、条件,政府采购也不例外。试图通过供应商库的建设一揽子完成供应商的资格审查,这是不现实的,因为不同的采购项目对供应商的要求是不同的,符合一个采购项目要求的供应商不一定符合其他采购项目的要求;同时,这也是没有法律依据的,因为对供应商的审查应该由采购人进行(包括代理机构或者评审委员会代替采购人进行),而非由财政部门完成。
 

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